吕军峰的空间

代理词

审判长、审判员：

山西方立律师事务所依法接受被上诉人某建设工程公司（以下简称某建设工程公司）的委托，指派我们担任其二审诉讼代理人。通过庭审查明的事实，结合法律，发表如下代理意见: 

一、上诉人与某建设工程公司所签两份《建筑工程施工合同》及《施工补充协议》合法有效。

第一、双方签合同前，上诉人已对某建设工程公司进行了多方考察，并审查了某建设工程公司的所有资质证件，包括房屋建筑及钢结构资质，认为某建设工程公司符合施工条件，并在收取了某建设工程公司20万元押金后，才与某建设工程公司签订的合同（一审庭审时，上诉人的技术负责人董某已证实的很清楚）。

第二，某建设工程公司所举证据能够证实该公司具有房屋建筑及钢结构建筑资质，上诉人一审代理人在庭审时明确表示对资质证书无异议，其法定代表人在场也未表示反对，证实上诉人已认可某建设工程公司的资质。

第三，上诉人称本案是赵某借用某建设工程公司名义签订合同并实际施工，无任何证据证实。相反，某建设工程公司所举证据证实了合同是上诉人与某建设工程公司签订的，赵某系某建设工程公司工作人员，房屋也是某建设工程公司项目经理、技术员等人员施工承建的。

因此，本案不存在借用资质的情况，双方所签的两份合同及补充协议是合法有效的。

二、工程总造价十分清楚，一审法院不准许造价鉴定合法正确。

第一，本案工程量是确定的，有双方均认可的工地工程施工现场登记证实，且双方均认可某建设工程公司是2008年12月底停工，也就是说，本案的工程量在2008年12月底已确定。

第二，一审时，上诉人的技术负责人董某证实，2008年底停工后，上诉人主动提出让某建设工程公司递交已完工程决算。后，某建设工程公司于2009年2月15日向上诉人递交了已完工程决算书一套及签证。董某当庭证实该决算其已审查，认为没有问题，并已告知董事长王某决算没有问题。为此，能够证实上诉人认可工程总造价为7942137.24元。

第三，2009年4月15日，某建设工程公司第二次将决算及签证交给上诉人的副总经理赵某，赵某收取后当即转交给法定代表人王甲。

第四，根据合同第六条3款的约定，上诉人应在收到决算后两个月内付清工程款。且根据上诉人盖章，其法定代表人也签字认可的2009年2月25日的《关于解决上诉人土建施工问题的几点意见》第四条进一步约定，  OOO否则视为认可。几点意见的结尾是请答复。然而，上诉人两次收到某建设工程公司的决算书，却未在合同及几点意见约定的两个月内答复，证实上诉人已认可某建设工程公司的决算。

第五，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定合法正确。因为本案双方在合同中明确约定，收到决算后两个月内付清工程款，且几点意见上进一步明确约定应在合同约定的期限内答复，否则视为认可。可见，本案双方约定明确清楚，适用该二十条的规定合法正确。因此，依据该法律的规定，应当视为上诉人已认可某建设工程公司的决算。

第六，原一审申请鉴定造价的原因。因某建设工程公司两次向上诉人递交了决算原件，应当由上诉人递交决算，但上诉人未递交，庭审时，法庭要求上诉人在庭后7日内递交，上诉人仍未递交，在这种情况下，某建设工程公司才申请的鉴定。至于原一审放弃部分请求及重审时增加诉讼请求，均符合法律规定，且均不能否定决算。

基于以上理由，能够证实上诉人已认可决算，能够证实本案的工程总造价为7942137.24元。因此，本案无需进行工程造价鉴定。

三、工程质量合格，上诉人也已全部使用，一审法院不准许质量鉴定合法正确。

第一，全部工程均已经被告及其委托的监理单位等单位验收合格。有验收纪要、整改方案、验收记录表等证据证实。

第二，某建设工程公司未做完的后续工程，上诉人已请别的施工单位完成，进一步证明工程质量合格。

第三，诉讼过程中，上诉人自己委托临汾一家鉴定机构对办公楼质量进行了鉴定，鉴定结论合格，同样证明工程质量没有问题。

第四，2009年9月份，上诉人全部工程进行了装潢，并全部投入使用。进一步证明工程质量合格。

第五，上诉人的质量鉴定申请不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，未验收已使用的工程，主张质量问题，不予支持，承包人只对地基基础和主体结构在合理使用寿命内承担责任。本案中，某建设工程公司所做工程均已验收合格，上诉人已全部投入使用。而上诉人的质量鉴定申请是对全部工程进行全面鉴定，并未申请对地基基础和主体工程进行鉴定，显然该鉴定申请不符合法律规定。

综上，某建设工程公司所做工程质量合格，且上诉人的质量鉴定申请不符合法律规定，因此，一审法院不准许鉴定合法正确。

四、一审判决上诉人承担16万元和70万元工程款的利息合法正确。

上诉人在2008年7月“关于工程垫付资金的报告”和“关于土建工人工资的报告”上均盖有公章，董事长王某也在两份报告上均已签字“利息我们承担”，为此，上诉人理应按照两份报告的约定，承担70万元和16万元工程款的利息。

虽然上诉人在2008年7月以后支付过工程款，但其拖欠工程款达几百万元，且如何使用工程款是由某建设工程公司自己决定，拖欠付款的原因也是上诉人造成的，为此，理应由上诉人承担利息。

五，关于上诉人称已将10万元押金交给了杨某。上诉人将押金交给杨某没有道理，也和某建设工程公司没有关系，某建设工程公司并未受到退还的押金。且上诉人对押金未提出上诉，庭审开始时法庭总结双方无争议的事实包括20万元押金，上诉人也未提出异议。

综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，应依法驳回上诉，维持原判。

以上代理意见，望合议庭考虑采纳！

代理人：王桂芳 吕军峰

二O一O年十一月十二日